Quel est le régime social de la part de l’indemnité versée au salarié par l’employeur en cas d’activité partielle, dépassant son obligation légale (70 %) ?

 

Selon l’administration, en cas de majoration de l’indemnité d’activité partielle dans le cadre d’un accord de branche, d’entreprise ou d’une décision unilatérale d’entreprise, le régime social de l’indemnité reste applicable. En clair, selon cette instruction, l’éventuelle majoration de l’indemnité d’activité partielle versée par l’employeur (ex. : taux de 80 ou 100 % au lieu de 70 %) suivrait le régime social de l’indemnité d’activité partielle.

De même, selon l’article 11 ordonnance 2020-346 du 27 mars 2020, le nouveau régime applicable à la CSG s’applique également à l’indemnité complémentaire versée par l’employeur.

 

On peut penser que la règle d’alignement de l’indemnité complémentaire sur l’indemnité légale prévue par l’ordonnance, certes limitée à la CSG, sera appliquée par les Urssaf. Jusqu’à présent, certaines Urssaf se montraient réticentes à appliquer le même régime à ces deux indemnités.

Quel est l’impact de l’activité partielle sur le déroulement d’un préavis ?

 

Le préavis en cas de démission n’est pas prévu par la loi, mais peut l’être par des conventions collectives. Il faut donc consulter la convention applicable, certaines d’entre elles pouvant prévoir que le préavis ne sera pas exigé du salarié en cas d’activité partielle.

 

Préavis de licenciement en période d’activité partielle

S’agissant de l’incidence de l’activité partielle au cours du préavis de licenciement, en l’absence de dispositions spécifiques, le recours de l’entreprise à l’activité partielle n’a pas d’incidence sur le point de départ du préavis, qui reste la notification du licenciement, ni sur sa durée, une réduction du préavis en cas de licenciement ne pouvant être décidée par l’employeur sans l’accord du salarié.

 

Sommes dues au salarié en cas d’activité partielle au cours du préavis

La loi prévoit qu’en cas d’inexécution totale ou partielle du préavis résultant :

• soit de la fermeture temporaire ou définitive de l’établissement,
• soit de la réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’établissement en deçà de la durée légale de travail,

le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis est calculé sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l’entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein, ou de la durée du travail fixée dans son contrat de travail lorsqu’il travaillait à temps partiel.

Ainsi, l’activité partielle n’a d’impact ni sur le montant de l’indemnité compensatrice du préavis ni sur le salaire dû pendant le préavis en cours d’exécution.

Quelle est l’incidence des périodes d’activité partielle sur l’ancienneté du salarié à prendre en compte pour déterminer le droit au préavis et sa durée ?

L’article L 5122-1 du Code du travail indique que le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité. Or, les périodes de suspension du contrat de travail prévues notamment par la loi n’interrompent pas l’ancienneté du salarié, mais n’entrent pas non plus en compte dans sa durée (C. trav. art. L 1234-8).

Aucun texte ne prévoit une prise en compte spécifique des périodes d’activité partielle pour le calcul de l’ancienneté requise pour le droit au préavis et sa durée.
Les jours de suspension du contrat au titre de l’activité partielle devraient alors, sauf stipulation conventionnelle plus favorable, ne pas être pris en compte pour la détermination du droit au préavis et de sa durée.

 

Que deviennent les congés payés acquis non pris au 31 mai ?

 

En principe, le salarié qui n’a pas pris ses congés acquis perd son droit et ne peut réclamer aucune indemnité compensatrice à ce titre, sauf s’il s’est trouvé dans l’impossibilité de prendre ses congés du fait de l’employeur. En effet, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

L’employeur doit ainsi informer les salariés de la période de prise des congés et communiquer l’ordre des départs en congés à chaque salarié. S’il a bien accompli ses obligations d’information, les congés non pris par les salariés seront perdus, sauf accord plus favorable prévoyant leur report.

 

Les congés payés peuvent-ils être imposés pendant la période d’activité partielle ?

 

Les congés payés relèvent du pouvoir de direction de l’employeur. Ils sont donc fixés par ce dernier selon une procédure de mise en place qui est longue.
En clair, les conditions de fixation des congés payés ne lui permettent pas d’imposer aux salariés la prise de ces congés d’ici le mois à venir.

Cependant, l’ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos permettra de déroger par accord collectif aux modalités de fixation des congés, y compris d’ordre public, et donc d’imposer la prise de 6 jours ouvrables de congés.

Je rappelle :

1. qu’employeurs et salariés peuvent également s’accorder sur la prise de congés payés préalablement au recours à l’activité partielle.
2. que l’indemnisation des congés payés est plus favorable que celle de l’activité partielle puisqu’elle doit être calculée selon la règle du dixième ou du maintien du salaire normal.

L’ordonnance précitée permet, toujours dans la limite globale de 6 jours de congés et sous réserve d’un accord collectif en ce sens, d’imposer au salarié la prise anticipée des congés payés acquis, c’est-à-dire avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris.

Rappelons que la jurisprudence dénie cette faculté à l’employeur, même pour tenter de limiter le recours à l’activité partielle. Les salariés peuvent toutefois accepter de prendre leurs congés payés par anticipation.

Les congés payés qui avaient été posés par des salariés peuvent-ils être reportés ?

Le salarié ne peut pas exiger le report des congés payés déjà posés. Ces derniers doivent donc être pris, y compris s’ils coïncident avec la période de confinement et/ou une période d’activité partielle dans l’entreprise.
Dans ce dernier cas, le salarié bénéficie, pendant la durée des congés prévue, d’une indemnité de congés payés, dont le montant est plus favorable que l’indemnité d’activité partielle, puisqu’elle doit être calculée selon la règle du dixième ou du maintien du salaire normal.

Seul l’employeur peut modifier les congés payés des salariés en respectant les délais prévus par accord collectif d’entreprise ou d’établissement. À défaut d’accord, le délai pour modifier les dates de congés est d’un mois, sauf circonstances exceptionnelles.

La crise sanitaire actuelle change-t-elle la donne ?

Sous réserve de l’avis des tribunaux, on peut penser que la crise sanitaire liée à l’épidémie de coronavirus peut permettre à l’employeur de modifier les dates de congés sans respecter le délai d’un mois ; les questions/réponses publiées par le ministère du travail ont rappelé cette faculté.
La modification ne doit toutefois pas intervenir trop tardivement, car, dans le cas contraire, la prise par le salarié de son congé aux dates prévues ne pourra lui être reprochée.

Il faut cependant tenir compte de l’ordonnance 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos prise en application de la loi d’urgence 2020-290 du 23 mars 2020. Cette ordonnance permettra qu’un accord d’entreprise, ou à défaut un accord de branche, autorise l’employeur à différer les dates de congés payés déjà posées dans la limite de 6 jours ouvrables, et à condition de respecter un délai de prévenance d’un jour franc.